Intervention de Madame Mireille Delmas Marty, Professeur au Collège de France

 

« Libertés et sureté dans un monde dangereux »

Dans ce monde dangereux, il me semble que la justice ressemble à ce que la démocratie était pour Claude Lefort : elle est toujours à rééquilibrer, toujours à réinventer. Au coeur de ce rééquilibrage, il y a précisément la tension entre libertés et sûreté, ou, comme on le dit depuis Alain Pierrefite, libertés et sécurité. J’ai préféré revenir au mot sûreté, car il me semble qu’il marque mieux l’idée d’une tension.

« Faire justice » c’est constamment rééquilibrer libertés et sureté.

Si l’on remonte à l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen de 1789, le droit à la sûreté est d’abord une sorte d’habeas corpus, c’est d’abord une garantie contre l’arbitraire du pouvoir, qui voisine avec la liberté et la résistance à l’oppression. Parmi les droits « naturels et imprescriptibles de l’Homme », les droits à la sûreté sont d’abord ceux là.

L’article 5 (paragraphe1) de la Convention Européenne des Droits de l’Homme va dans le même sens : « Tout homme a droit à la liberté et à la sûreté ». Mais il y a une ambigüité, ou une ambivalence. On le voit dès la Constitution de 1791, qui évoque aussi la sureté publique pour légitimer les peines : « La loi peut établir des peines contre les actes attaquant ou la sureté publique ou les droits d’autrui. »

Remplacer la sureté par la sécurité n’est pas tout à fait neutre. C’est peut être une manière de gommer la tension qui existe entre les deux sens de sûreté. C’est peut être une manière de cacher la complexité du monde réel au profit d’une vision simplificatrice, qui contribue, me semble-t-il, à développer une culture de la peur. La sécurité me semble être un indicateur important, certes, mais surreprésenté dans le discours politique, comme dans la mise en scène médiatique.

L’année dernière, on a publié les critères d’évaluation du bien-être qui étaient proposés par les économistes, le rapport Stiglitz. La sécurité était un des indicateurs, parmi beaucoup d’autres. Or, dans le discours politique comme dans les médias, c’est le principal indicateur, et à en croire certains responsables politiques, ce serait la « première des libertés ».

Cela m’amène à poser une question qui me hante : peut-on encore rattacher à la justice des pratiques qui postulent la peur de l’autre comme lien social, et qui postulent la guerre comme réponse ? L’expression de guerre contre le crime est de plus en plus utilisée. Elle n’est pas nouvelle en soi, même Beccaria et Rousseau l’ont employée. Mais il s’agissait d’une simple métaphore, alors que l’expression devient une véritable stratégie. Il faut « neutraliser » le délinquant ou le criminel comme on neutralise un ennemi. Il y a peut être là un effet 11 septembre. L’expression « guerre contre le terrorisme » est venue au lendemain du 11 septembre, de la notion utilisée par le droit américain d’ » ennemis combattants illégaux ». Ce sont des personnes qui ne bénéficient ni des garanties du droit pénal, parce que ceux sont des ennemis, ni de celles des prisonniers de guerre, parce que ceux sont des combattants illégaux.

A la même époque, au tournant du millénaire, on a vu se développer en Allemagne, la doctrine du droit pénal de l’ennemi. C’est une doctrine qui considère que la notion de personne est élastique, et que la dangerosité d’un individu en fait un ennemi que la société doit neutraliser par des mesures radicales, comme un enfermement illimité.

La France a suivi la position allemande avec ce texte emblématique qu’est la loi de 2008 sur la rétention de sureté, qui permet de garder une personne enfermée après l’exécution de sa peine. Il ne s’agit plus de « faire justice », en punissant délinquant dont la culpabilité sera prouvée devant un juge, mais de neutraliser un ennemi « dangereux » pour la société. Voilà pourquoi je parle d’anthropologie guerrière.

Or, il me semble que la guerre, quand elle n’est plus une simple métaphore, quand elle devient une stratégie, n’a rien à voir avec la justice, ni même avec la vengeance, qui relie encore le crime à ses victimes. Là, il n’y a pas de lien.

C’est pourtant au nom de cette stratégie guerrière que le législateur intervient, « sans complexe » nous dit-on, c’est-à-dire sans tabou. Or, les tabous, c’est parfois utile. Quand le tabou s’appelle l’état de droit, il ne faut peut-être pas l’abandonner trop facilement. Le législateur intervient pour remettre en cause les composantes essentielles de la justice pénale. Or, la justice pénale est, me semble-t-il, le premier test d’un état de droit.

En partant de ce constat du déséquilibre créé par l’obsession sécuritaire, je voudrais ensuite poser deux questions : Pourquoi en sommes-nous arrivés là ? Quelles sont les causes de ce déséquilibre ? Puis, essayer de réfléchir ensemble, comment réinventer un nouvel équilibre sans pour autant perdre le sens des réalités : le monde est effectivement dangereux.

1) Le constat du déséquilibre

Parler de déséquilibre entre sûreté ou sécurité et libertés, parler d’un déséquilibre lié à l’obsession sécuritaire, ce n’est pas croire qu’il y aurait eu un âge d’or où l’équilibre aurait été parfaitement assuré. Il n’a jamais existé un équilibre parfait entre sûreté et libertés.

C’est vrai qu’il y a quelque chose d’artificiel dans la dogmatique du droit pénal, dans les principes mêmes de responsabilité, de rétribution, de faute. C’est vrai que les pratiques pénales et pénitentiaires ont de tout temps suscité des critiques, hélas légitimes, sans pour autant réduire violence interhumaine, ni supprimer la récidive.

Et il est vrai que les juges eux-mêmes ne présentent pas toujours les garanties
d’indépendance et d’impartialité qu’on attend d’eux. Je renvoie à l’affaire d’Outreau.

Néanmoins, le droit pénal restait limité par des bornes, que les professeurs de droit connaissent bien, et qui figurent dans les manuels : la légalité, la proportionnalité, l’égale dignité, la présomption d’innocence. Ce sont des principes qui sont maintenant rappelés en tête du code de procédure pénale placés sous la garantie de juges dont l’indépendance est garantie par la Constitution.

C’était un cadre qui impliquait une anthropologie humaniste, au moins comme idéal. Le délinquant restait un être humain, avec son libre arbitre et sa part d’indétermination. Les droits de l’Homme, même s’ils sont en partie rhétoriques, tracent un horizon, proposent une référence.

Ce qui est nouveau, que je trouve inquiétant et m’incite à dire que la justice se défait sous nos yeux, et pas seulement en France mais dans la plupart démocraties, c’est que cette culture de la peur, et l’anthropologie guerrière qui l’accompagne et la nourrit, atteignent à la fois le droit pénal et les juges. J’ai dit de façon peut être un peu provocatrice, que le droit pénal se trouve déshumanisé en même temps que les juges risquent de se trouver marginalisés. Ce qui serait une double défaite de la justice.

Par « déshumanisation » je n’entends pas seulement les formes extrêmes de torture telles qu’on les a pratiquées aux États Unis, où l’on a été jusqu’à les légitimer par la guerre contre le terrorisme, mais des formes plus insidieuses, présentées au nom du réalisme et de la défense de la société. Il me semble que l’on voit renaître, au nom de la sécurité des victimes potentielles, un contrôle social qui nous ramène, d’une certaine manière, à la rationalité scientiste de l’Ecole positiviste née en Italie au 19ème. Cette école a influencé les régimes totalitaires du début du 20ème siècle, mais aussi certains pays démocratiques comme la Belgique. Toutefois, à la différence du système dualiste hitlérien, le droit belge a toujours reconnu que les « mesures de sureté et de défense sociale » avaient aussi la nature de peines. Cela nous ramène en tout cas à une vision dualiste qui sépare la dangerosité de la culpabilité et sépare la mesure de sûreté de la peine. Ce concept de dangerosité en lui-même n’est pas
nouveau. Quand on regarde l’exposé des motifs du code de 1810, il était déjà question de l’état de dégradation du délinquant. L’idée de dangerosité est déjà présente dans les débats autour du code de 1810.

Quand, avec Robert Badinter, nous avons rédigé le projet de ce qui est devenu le nouveau code pénal, entré en vigueur en 1994, nous nous étions posé la question, et nous avions refusé de séparer peine et mesure de sûreté, en considérant qu’il fallait retenir le mot peine, parce que quelle que soit la qualification juridique, ces dispositions, ces sanctions, sont ressenties comme telle par le condamné, et parce que nous souhaitions éviter les dérives sécuritaires. Or, ce qui est nouveau dans la politique pénale actuelle, c’est de détacher la dangerosité de l’infraction, d’en faire un concept autonome, qui abandonne tout lien avec le libre arbitre. Légitimer après exécution de la peine des mesures coercitives dont l’objectif est purement sécuritaire, c’est abandonner tout lien avec le libre arbitre. Le code pénal deviendrait un code sécurité. Cela a commencé à petit pas avec d’abord des mesures de surveillance, par exemple le placement sous surveillance électronique mobile (le fameux bracelet électronique).

Mais l’étape décisive a eu lieu en 2008 : c’est cette rétention de sureté, c’est cet internement, qui permet de garder un condamné en prison s’il présente un potentiel de dangerosité. On le neutralise comme on neutraliserait un animal dangereux. C’est pourquoi j’emploie le terme de « déshumanisation ». Et ce d’autant plus qu’il s’agit d’une dangerosité dite criminologique, qui est un terme encore plus vague que la dangerosité psychiatrique, qui est liée à maladie mentale. Le texte renvoie à des notions extrêmement vagues, comme « trouble grave de personnalité ». Comment définir cela ? Ou encore « probabilité très élevée de récidive ». On sort complètement de la logique pénale, on sort complètement du principe de légalité des délits et des peines, puisqu’il ne s’agit plus de prouver des faits délictueux précis, il n’y a pas de lien entre la dangerosité et l’infraction. Il suffit qu’une peine ait été précédemment prononcée et exécutée pour appliquer la loi.

En réalité, c’est un dispositif qui oblige à prédire un comportement humain, à parler de risque humain, alors que le comportement humain est par nature imprévisible. On connaissait la justice répressive, puis on a connu la justice réparatrice ou restauratrice, et voici maintenant une justice supposée prédictive. Mais s’agit-il encore de justice ?

En tout cas, les juges ont si peu à dire qu’il a fallu créer des commissions ad hoc, dont l’avis conditionne la décision du juge. Ce sont des commissions extrêmement hétérogènes, puisqu’elles comportent des psychiatres, des psychologues, des sociologues, des criminologues, des préfets ou des représentants des victimes et des magistrats. Ceci fait que ces commissions n’ont même pas le statut d’expert. Quand je fais ces critiques, on me répond que l’approche du risque humain est une approche scientifique. On va repérer les facteurs de risque, on va faire du profilage, au croisement d’observations cliniques et d’études « actuarielles », c’est-à-dire inspirées des méthodes des assurances en provenance des États-Unis.

Tout cela, désormais appuyé sur des technologies nouvelles, (interconnexion des banques de données et corrélation avec les identifiants biologiques), soutenu par une industrie de la surveillance en pleine expansion (où des cadres des écoles de commerce côtoient des retraités : armées, services de police et renseignement). Tout cela est supposé permettre de prédire le risque de récidive. Mais on peut craindre un certain nombre d’erreurs. Il y a peu de temps, le Président de la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés),
mettait en cause dans son rapport, la multiplication des fichiers.

Ce qui résulte de ces méthodes dites scientifiques, c’est une très grande incertitude. Cela fait que l’on a un sentiment de déshumanisation à travers une sorte de glissement :

- du criminel on passe au criminel potentiel, qu’il faut neutraliser comme un animal dangereux

- puis du criminel potentiel on passe aux populations à risque, transformées en produits ou objets dangereux, objectivation au sens littéral, et vocabulaire emprunté aux dispositifs sur la dangerosité des choses : « principe de précaution », qu’on transfère du risque naturel au risque de récidive, donc au risque humain, et de « traçabilité », concept qui est appliqué aux produits dangereux, et qu’on applique aux personnes humaines.

Si au moins tout cela était efficace ! Alors on pourrait débattre. Mais, dans la mise en place de ces dispositifs, on constate, et le rapporteur au Sénat de la loi de 2008 s’en était indigné, qu’il n’y a pas d’évaluation des lois précédentes pour étayer les lois nouvelles. On en vient à penser que substituer l’anthropologie guerrière à l’anthropologie humaniste, au nom du réalisme, n’est qu’un leurre, et que le véritable enjeu serait de masquer l’incapacité du système pénal à réduire la criminalité, c’est-à-dire à atteindre les objectifs officiels de la sanction, et en particulier de la prison.

Or, sur l’état de nos prisons, il suffit de renvoyer au rapport du contrôleur général des lieux de privation de libertés, poste créé, et c’est une bonne innovation, par la loi d’octobre 2007 (nomination J.M. Delarue 11 juin 2008). Le premier rapport avait été publié en 2010, et le deuxième rapport vient de paraître en 2011 pour les activités 2010. Ce qu’on voit dans ces rapports c’est à quel point les conditions de l’emprisonnement n’atteignent pas l’objectif affiché de resocialisation du délinquant, de réadaptation à une future vie en liberté et que les activités organisées en prison, à part quelques exceptions, sont insuffisantes : ennui et violence continuent. On a le sentiment que la prison affaiblit, au lieu de la renforcer, la capacité des êtres humains à se prendre en charge.

Or, cet effet est aggravé par l’autonomisation des mesures de sûreté. Abandonnant les garanties pénales traditionnelles liées à la notion de punition (légalité, non rétroactivité, présomption d’innocence), les mesures de sureté deviennent en effet ouvertement sécuritaires, l’objectif de neutralisation l’emportant sur tout autre. Quand le Comité Européen de Prévention de la Torture a visité les pays qui pratiquent ce type de détention ou de rétention, il a souligné dans son rapport le découragement des détenus, persuadés qu’ils ne sortiront jamais (p. 21 M c/All), et ajouté que les détenus étaient pratiquement abandonnés à eux-mêmes.

Il est vrai que du point de vue juridique, cette innovation a été couverte par les Cours Constitutionnelles, aussi bien la Cour allemande, qui est pourtant très attentive à la protection des droits fondamentaux, et le Conseil Constitutionnel français.

En revanche, je le souligne, cela me parait un point important, que la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), dans une décision du 17 décembre 2009, avec des décisions postérieures qui vont dans le même sens, a condamné l’Allemagne pour son système d’internement de sûreté, que nous lui avons en fait emprunté. Elle a condamné l’Allemagne, en disant qu’en réalité, cette détention de sûreté entraîne une privation de liberté comparable, en pratique, à une peine d’emprisonnement ordinaire. Elle est même parfois plus sévère, quand on regarde les durées des détentions. Dans l’affaire Mücke, qui a été soumise à la CEDH, il s’agissait d’une personne qui avait été condamnée à 5ans d’emprisonnement, qui avait exécuté ses 5ans. Au moment où l’affaire a été jugée par la CEDH, la personne avait passé 24ans en prison, donc la durée de sûreté était sans commune mesure avec la peine prononcée. La Cour rappelle aussi que la liste des cas de privation de liberté ne vise pas le motif général de dangerosité mais des motifs précis. Là aussi les juges européens sont très fermes : les « infractions potentielles [invoquées par le gouvernement
allemand] ne sont pas aussi concrètes et précises que l’exige la jurisprudence de la Cour.

Il y a d’autres arguments, notamment le fait que, dans le système allemand, les personnes placées en détention de sûreté ne sont pas aussitôt traduites devant un juge comme dans le cas où il s’agit d’une infraction pénale.

Cela m’amène à un deuxième point qui me parait important, qui est le rôle du juge comme garantie, et l’inquiétude qui peut venir d’une sorte de marginalisation des juges.

Cette marginalisation des juges est particulièrement visible aux États-Unis au lendemain du 11 septembre, quand on a créé des commissions militaires qui exercent le rôle du juge. C’est le Patriot act (par ord 13 novembre 2001) : ne transposant pas le droit international humanitaire, il permet de le transgresser ouvertement, ainsi que celui des droits de l’homme, malgré la résistance de la Cour suprême.

Ce n’est pas qu’aux États-Unis que la crainte de marginalisation existe. Je pense qu’elle existe aussi en France. J’ai le sentiment, quand on regarde l’accumulation des réformes récentes, que les juges sont un peu cernés de tous les côtés.

D’abord, il y a cette notion de dangerosité, qui de facto transfère un pouvoir au criminologue. Comment établir devant un juge la preuve contraire, et comment transposer la présomption d’innocence ? Comment démontrer son innocence quand on est sanctionné non pas pour ce qu’on a fait mais pour ce que l’on est, et ce que l’on risque de faire un jour ? A travers l’autonomisation de la dangerosité il y a une marginalisation de facto du juge. Il y a aussi ce transfert de pouvoir que l’on constate vers le parquet, vers les procureurs, eux-mêmes de plus en plus assimilés à des préfets qui reçoivent et exécutent les ordres du gouvernement. Le nombre d’affaires confiées à des juges d’instruction n’a cessé de diminuer au cours du temps le pouvoir de jugement ou de quasi jugement, puisque le Parquet, par le jeu des procédures dites alternatives, peut prononcer l’équivalent d’une peine, sous réserve d’une homologation qui est pratiquement systématique par le juge. La culture de la peur conduit à placer sous surveillance les populations dites à risques : la surveillance de masse appelle des instruments de masse, notamment la généralisation des fichiers et l’interconnexion échappant au contrôle des juges. On a créé un « Groupe de contrôle des fichiers de police et de gendarmerie », présidé par un criminologue, également propriétaire d’une société privée de conseil en sécurité qui permet de contourner non seulement les juges mais les institutions indépendantes chargées du contrôle comme la CNIL, ou la HALDE qui maintenant est enquelque sorte avalée par le défenseur des droits.

Il y a d’autres manières de marginaliser les juges : l’instauration des peines plancher, façon imposer aux juges des minima puisque les juges ne peuvent s’en écarter que par une décision spécialement motivée, ou encore ce nouveau dispositif, qui est en cours de discussions, qui consisterait à faire entrer des jurés dans les tribunaux correctionnels, par une sorte d’argumentation qui évoque une méfiance à l’égard des juges. Les simples citoyens seraient plus réalistes que les juges, c’est l’argument qui est sous-jacent.

Là encore je dirais qu’il n’est pas assuré que tout cet ensemble de mesures soit efficace.

Si l’on regarde les études du Conseil de l’Europe, on découvre que dans les pays de Common Law, où le recul du principe d’individualisation et son remplacement par le système des peines plancher a été pratiqué plus tôt que chez nous, on a constaté une augmentation de la surpopulation carcérale, au point que certains pays reviennent vers le système d’individualisation.

On peut dire que de ce point de vue-là, il y a une sorte de triple jeu qui consiste pour le discours politique, à partir du fait divers, à légiférer : à chaque fait divers s’attache maintenant une nouvelle législation, ce qui créé une illusion. Il y a donc un phénomène de diversion à travers le fait divers, au sens propre, ce qui entraine l’illusion que l’on a résolu le problème, sous prétexte de proposer, comme je le disais tout à l’heure, « sans tabou », des mesures réalistes qui conduisent à une défaite de la justice, au prétexte de proposer « sans tabou », des réponses adaptées. Mais il y a des tabous qui s’appellent État de droit (séparation des pouvoirs et respect droits de l’homme), et à trop les oublier, on risque de confondre les tâches de la justice avec celles de la police, chargée du maintien de l’ordre, et l’on risque de transformer l’État de droit (qui tente de concilier libertés et sureté) en un État de police qui sacrifie les libertés à une sécurité illusoire ou, pour reprendre une formule de la cour européenne des droits de l’homme (CEDH), au motif de défendre la démocratie, on risque de perdre la démocratie.

2) Comment en sommes-nous arrivés là ?

La réponse n’est pas simple. En France comme dans beaucoup de pays, y compris en Europe, les causes de ce déséquilibre entre libertés et sûreté sont sans doute multiples.

On a d’abord pensé à une sorte de régression, je viens moi-même de parler d’un retour à la vision scientiste de l’école positiviste, comme s’il y avait une résurgence du passé dans un climat de désenchantement face aux faiblesses de l’état libéral. Avant la seconde guerre mondiale, ce désenchantement à l’égard du modèle libéral a déjà existé. J’ai relu, à l’occasion de mes travaux sur ce thème, l’ouvrage d’Henri Donnedieu de Vabre (qui par la suite a siégé à Nuremberg), publié en 1938, sur « La politique criminelle des États autoritaires ». Il travaillait sur trois pays : l’Italie fasciste, l’Allemagne national-socialiste et l’URSS. Il expliquait que cette politique criminelle était née de la nécessité de « prévenir une anarchie menaçante ». Dans un passage, il écrit « la supériorité des régimes autoritaires sur les régimes libéraux tient à leur sens de l’actualité, à leur vigueur juvénile, au sentiment qu’ils ont de répondre à des besoins nouvellement manifestés ». N’y a-t-il pas ce même désenchantement, qui nous ramènerait à la période évoquée ?

Le modèle de rétention de sureté pourrait faire penser à un retour à « l’homme dangereux de Lombroso », que nous avons emprunté aux Allemands. Il s’agit d’une des rares lois de l’époque hitlérienne qui n’a pas été abrogée après la seconde guerre mondiale. Elle était tombée en désuétude, puis a connu une renaissance depuis une dizaine d’années avec l’effet du 11 septembre. D’où la lenteur du gouvernement allemand à appliquer les arrêts de la CEDH et la campagne d’opinion pour dénoncer les risques de libérer des condamnés considérés comme dangereux.

Vrai aussi que la déchéance de la nationalité (loi police des étrangers) évoque la loi de juillet 1940 (gouvernement de Vichy), complétée et élargie à 3 reprises entre 40/44, d’autant que certaines formules sont reprises, comme celle du ministre de la Justice de l’époque : « être Français cela se mérite ».

Mais je ne crois pas qu’il y ait un véritable retour en arrière, car le régime actuel n’est assimilable ni à l’Allemagne hitlérienne, ni à la France de Vichy. Ce n’est pas un État totalitaire qui se met en place, mais un État Janus, à double visage, libéral ou autoritaire selon qu’il s’agit de la politique économique ou de la politique pénale. Ce modèle nous viendrait plutôt des États-Unis, il serait une sorte de bifurcation entrainée par les attentats du 11 septembre.

L’effet bifurcation attentats 11/9 n’était pas inéluctable car les États-Unis auraient pu considérer les attentats du 11/9 comme des crimes contre l’humanité appelant un jugement par une juridiction internationale. Rien n’interdisait alors au Conseil de Sécurité de donner la compétence ad hoc à la Cour pénale internationale (CPI) nouvellement créée, et de renforcer l’universalisme des droits de l’homme. On sait que le choix du gouvernement américain fut différent. S’inscrivant sans surprise dans la logique unilatéraliste antérieure, il entraîna une profonde transformation du droit américain.

La déclaration de « guerre contre le terrorisme» (par résolution du Congrès 18/9/01 et Patriot Act) a permis l’adoption d’un droit pénal d’exception, dont la plupart des dispositions ont été pérennisées, les autres étant prorogées.

Certes la Cour suprême a tardivement réintroduit quelques garanties judiciaires, mais ce contexte d’état de guerre a limité sa marge critique. Le Président Obama a annoncé vouloir renoncer aux commissions militaires et fermer Guantanamo, mais la pratique montre la difficulté d’un retour au droit antérieur et la résistance du courant sécuritaire dans l’opinion américaine : nul ne sait ce qui résultera du bras de fer engagé depuis l’ouverture le 12 septembre 2010, du 1er procès d’un détenu de Guantanamo (Ahmed Gailani) devant le tribunal civil qui vient de rejeter son témoignage obtenu sous la torture.

Mais, ce modèle de l’État Janus ne s’est pas limité aux États-Unis. L'effet 11 septembre est une propagation de cette vision sécuritaire un peu partout dans monde et élargi bien au-delà terrorisme, par différentes voies. L’état de droit est parfois suspendu, cela a été le cas aux États-Unis. En France, cela n’a pas été le cas, on n’a pas utilisé l’article 16 de la constitution, mais je dirais que l’État de droit est contourné par des phénomènes comme cette marginalisation des juges ou la marginalisation des autorités administratives indépendantes. Il y aurait beaucoup à dire sur le regroupement opéré par la loi sur le défenseur des droits. L’État de droit est contourné, et parfois détourné, quand on va dans le sens d’une privatisation des fonctions régaliennes, privatisation de la police ou de l’armée.

Il y a peut-être une troisième explication. Je me demande si la propagation de l’effet 11 septembre n’a pas été accélérée par les mutations qui sont liées à la globalisation, à l’internationalisation, à la mondialisation.

Ces mutations sont à la fois juridiques et technologiques. Du point de vue juridique, il y a maintenant un véritable enchevêtrement des espaces normatifs. On ne peut pas étudier une question seulement en droit français. Il faut l’étudier en même temps au niveau régional, donc au niveau du droit Européen. Or il y a le droit de l’Union Européenne et le droit de la convention européenne de sauvegarde, donc il y a deux jurisprudences. Et il faut l’étudier aussi au niveau mondial. Ainsi, les grands mouvements de politique pénale sont difficiles à contrôler. Ceci fait que le déséquilibre sûreté/libertés est plus difficile à corriger.

Dans les espaces nationaux, il y a eu une banalisation des courants sécuritaires, comme si les dérives venues des États-Unis, une grande démocratie, avaient fonctionné en effet comme la levée d’un tabou, libérant les responsables politiques, symboliquement et juridiquement, de l’obligation de respecter l’État de droit (en France effet dès novembre 2001).

Dans l’espace mondial, il y a eu un effet plus direct, sur les résolutions du Conseil de Sécurité de l’ONU, qui ont admis que le terrorisme pouvait constituer une légitime défense pour l’État concerné. Si l’on regarde du côté européen, c’est plus ambigu, car l’Union Européenne a plutôt été dans le sens des dérives sécuritaires, qu’il s’agisse de droit pénal ou de la situation des étrangers. Je pense à la directive retour, qui permet des rétentions d’étrangers allant jusqu’à 18 mois, ce qui est considérable.

La globalisation a donc juridiquement compliqué la situation, ce qui fait que les correctifs sont très difficiles à trouver. Il faut raisonner à la fois au niveau national, au niveau régional et au niveau mondial.

Mais la globalisation, c’est aussi les nouvelles technologies. On sait qu’elles ont joué un rôle dans les attentats du 11 septembre et dans leur médiatisation. Elles contribuent à la transformation de l’état de droit en état Janus. Je posais à l’époque la question : Ben Laden aurait-il gagné son pari en jetant les démocraties occidentales dans les bras de Big brother ?

On sait désormais que Ben Laden a fait l’objet d’une exécution extrajudiciaire, qui est difficile à qualifier, contrairement à ce qu’on s’est précipité pour dire, de justice. Il s’agissait soit d’une action de guerre, mais quid d’un traité de paix, soit d’une action de police, mais la légitime défense n’est pas prouvée. C’est en fait une sorte de vengeance, ou d’exorcisme. Quoi qu’il en soit, ce n’est pas un succès pour la démocratie.

Quand elles s’appliquent à la lutte contre l’insécurité, les technologies numériques entrainent une disjonction entre le discours politique, qui reste axé sur l’identité nationale et la sacralisation du territoire, et les pratiques effectives de contrôle, qui s’affranchissent des frontières. De plus en plus, les contrôles de sécurité ne s’arrêtent pas aux frontières. Les experts du renseignement ne croient pas à l’efficacité des clôtures territoriales, ils veulent un contrôle de la mobilité bien au-delà des frontières.

C’est ainsi que le numérique devient peut être une forme de despotisme sans visage et sans nom, le » monstre mou » dont parlait Tocqueville, étendu à l’échelle planétaire.

Est-ce que ce mouvement, que je décris de façon un peu caricaturale, car je vais trop vite, est irréversible et la défaite de la justice et de la démocratie inéluctables ? Ce n’est pas certain. Je voudrais ouvrir une petite fenêtre dans cet horizon un peu noir. Ce n’est pas certain, car les deux phénomènes que je viens de rattacher à la globalisation, l’enchevêtrement des espaces normatifs, et le développement des technologies de l’information, sont ambivalents. Ils favorisent aussi des formes nouvelles de résistance.

La CEDH a permis de résister à des dérives sécuritaires, je l’ai évoqué à propos de l’Allemagne. Mais on peut dire aussi qu’elle a réaffirmé le principe d’interdit absolu de la torture, même face au terrorisme, au moment même où, aux États-Unis, la torture était légitimée. Les technologies numériques ont aussi un côté positif. Il y a une sorte de démocratie Internet, on l’a vu récemment avec les mouvements du printemps arabe, notamment à partir de la Tunisie. (cf perfect control v perfect freedom) qui montrent des voies pour « raisonner la raison d’État »

Il y a peut-être des voies pour réinventer un nouvel équilibre.

3) Comment réinventer un équilibre entre libertés et sureté dans un monde dangereux ?

Car, au fond, la question, telle que je la vois, c’est comment quitter le cercle vicieux de la peur qui nourrit la peur et qui appelle du toujours plus, surenchère des discours et frénésie législative ? Comment quitter ce cercle-là ?

Comment éviter que la seule réponse à l’insécurité soit l’exclusion, la neutralisation de l’ennemi ? En somme, comment transformer des sociétés de la peur en communauté de destin ?

Là, il me semble que la résistance des juges européens et parfois des juges nationaux est un des éléments importants. Mais il y a aussi les actions civiques. Je pense au rôle des mouvements associatifs. La CIMADE, pour ne citer qu’elle, joue un rôle essentiel. Ces résistances, ces actions civiques montrent qu’il y a d’autres réponses possibles face aux dangers qui se globalisent (exclusions sociales, risques économiques et financiers, sanitaires, environnementaux, biotechnologiques, etc.). Ces résistances et ces actions suggèrent que la peur des risques peut aussi engendrer une solidarité, d’abord involontaire, puis volontaire à mesure que la conscience d’un destin commun esquisse le cercle vertueux qui permettrait de rééquilibrer la sûreté et les libertés.

Ce n’est pas tenir un discours purement idéaliste que de dire cela. Je crois qu’il faut cesser d’opposer le réalisme et l’humanisme, de considérer que l’humanisme est un vague idéal un peu creux. Ce qui me parait au contraire irréaliste, c’est un discours souverainiste qui surévalue l’autonomie nationale, (identité nationale et territoire national) à l’heure où la réalité, c’est une interdépendance entre les États. Ce qui est irréaliste, c’est de promettre la sécurité en refaisant la loi à chaque fait divers. Quand il a fallu plus de 5 lois en 5 ans contre la récidive, c’est plus un aveu d’échec qu’une preuve de réalisme.

Le réalisme, ce n’est pas la déclaration de guerre aux délinquants, ce n’est pas le discours compassionnel adressé aux victimes, ce n’est pas l’amalgame délinquants /étrangers. Tout cela me parait marqué d’impuissance. Il est temps de substituer l’anthropologie guerrière à l’anthropologie humaniste.

Alors que faut-il faire ? Je crois qu’il est toujours utile d’énoncer des grands principes humanistes, mais il est avant tout nécessaire et urgent de changer les pratiques. C’est plus difficile et moins spectaculaire que de changer les lois. Il faut arriver à créer une dynamique nouvelle qui suppose nouvelles méthodes.

Il y a des exemples qui se mettent en place à partir du terrain, mais là j’ai plus à apprendre de vous qu’à vous apprendre quoi que ce soit. Je pensais à l’exemple qui a été utilisé dans certains discours de critique du système actuel, à l’Ecosse et au mouvement «what works?» pour développer des peines en milieu ouvert de manière à éviter la récidive. Dans le mouvement «what works ?», on nous dit que l’important était le point d’interrogation, c’està-dire le message aux praticiens de questionner l’efficacité des pratiques, de cultiver la curiosité à tous les niveaux. De ce point de vue-là, les deux rapports que j’ai pu lire du contrôleur des lieux de privation de libertés sont très intéressants. M. Delarue est très précis et concret dans ses recommandations. Il évalue les recommandations suivies et non suivies.

Au-delà, il faudrait donner des réponses à l’ensemble des problèmes et pas seulement au problème pénal.

Pour relever défis de l’avenir, un voyage dans l’espace est plus que jamais nécessaire : « agis en ton lieu, pense avec le monde », il faut appliquer ce conseil d’Édouard Glissant alors que le droit est mis à l’épreuve de la mondialisation.

On peut souligner :
La contradiction entre la fermeture des frontières et l’ouverture des marchés.
L’aggravation des exclusions sociales qui contraste avec la croissance des profits économiques et financiers.
La persistance de crimes internationaux liés ou assimilés aux conflits armés qui montre les faiblesses de la justice pénale.
La multiplication des atteintes environnementales qui marque les limites de la performance économique comme critère principal.
L’ambivalence des nouvelles technologies numériques et biomédicales qui favorise l’individualisation mais aussi la standardisation, la liberté mais aussi la surveillance.

De tels défis appellent un processus pour humaniser les pratiques, quelques-unes déjà repérables :
- Initiatives pour construire une citoyenneté à plusieurs niveaux
(cf délit solidarité ou exception citoyenne)
- Propositions sur la responsabilité sociale des acteurs économiques et financiers
(cf projet charte européenne des responsabilités partagées)
- Conditions de la conciliation entre justice et paix
- Jalons pour relier les générations présentes et futures
(cf études en cours sur relation asymétrique et reconstruction du principe de responsabilité cf notion devoir)
- Efforts pour synchroniser les innovations technologiques et juridiques
(cf statut mondial recherche et expertise mondiale de gouvernance)
Rééquilibrer les libertés et la sureté à l’heure de la mondialisation,

Je dirais pour conclure que faire justice à l’heure de la mondialisation, ce n’est pas nier la réalité des dangers. Le monde est dangereux, qu’il s’agisse de la violence des hommes ou des risques naturels et technologiques. En revanche, faire justice c’est réinventer l’équilibre libertés/sûreté. Il faut humaniser les pratiques, juridiques et judiciaires notamment, et pas seulement réaffirmer les principes.
Je crois que c’est la voie indispensable si l’on veut transformer la peur. On ne peut pas la supprimer. Elle est mauvaise conseillère mais parfois bonne conseillère. Il faut transformer la peur-exclusion, la peur de l’autre, en peur-solidarité, et faire que nos sociétés, au lieu de se replier sur elles-mêmes et sur la peur de l’autre, deviennent des communautés humaines ouvertes et confiantes en leur destin. Et ça, c’est l’affaire de tous. Merci donc d’être là, pour que nous en parlions ensemble.

A lire également